上海所麦律师
 
授权的禁止转让 Nonassignability 
美国通讯设备大厂思科(Cisco)，早年以并购方式取得技术而茁壮成一时的市资股王。近几年有国内科技公司亦采取并购外国公司策略，以补关键技术之缺。譬如，芯片组大厂威盛科技曾并购持有绘图芯片技术之旭上(S3)公司。除技术取得之外，此并购亦有智权方面的作用；譬如，威盛曾于媒体声称因旭上与英特尔的授权关系，威盛亦「间接」被英特尔授权的理论，以抗拒英特尔的专利侵害指控。威盛此侵害辩护之成败，当然会以旭上与英特尔的授权转让条款为关键。许久以来，授权法的案例显示授权之权益和责任为「个人性」(privileges and obligations are personal) ，所以除非许可协议中有转让权之明示，就不得转让。[1]但受让人若被并购而所有财产和责任跟着被移转，以上的权益责任理论不成立[2]，且仅并购一事业群亦可转让一不起诉承诺[3]。基于全球的自由经济趋势，目前公共政策较偏于转让自由(英美法律学说称之"freedom of alienability"即可脱手之自由)，转让权甚至于可由各州法律来决定[4](但，因以专利权有关，若干判案仍归联邦法庭处理[5])。因转让权处于争议中，一般许可协议会有明文如下： 
 
No Assignment。 This Agreement is personal to the parties， and the Agreement or any right or obligation hereunder is not assignable， whether in conjunction with a change in ownership， merger， acquisition， the sale or transfer of all， or substantially all or any part of a party’s business or assets or otherwise， either voluntarily， by operation of law， or otherwise， without the prior written consent of the other party， which consent may be withheld at the sole discretion of such other party。 Any such purported assignment or transfer shall be deemed a breach of this Agreement and shall be null and void。 This Agreement shall be binding upon and inure to the benefit of the parties and their permitted successors and assigns。 
 
威盛经旭上的「间接」受权成立与否，得视英特尔与旭上的许可协议转让条款是否含有如上述的条文。若有，英特尔应可不同意旭上转让与威盛，而威盛的间接受权理论不成立。合约中若没有转让权的明文，旭上自己不得转让与威盛，但因被并购，问题就要依据得拉挖州法律而决定。 
 
因国内厂商普遍缺乏智慧财产，并购时应考虑同时转受被并购公司(或事业群)的相关专利。笔者之经验是被并购的事业群母公司，若为相当规模的科技公司本能会拒绝转让专利的要求，但经坚持，因并购案本牵涉巨额的钱，且事业群脱手之后母公司不再经营相关技术产品，应可谈成。[6] 
 
被撤销的专利的权利金是否要退还？ 
国内外的专利审查，因系由公务员或非专业(外审)执行，自然会有攻击的瑕疵。若专利确被撤销，基于该专利以前所支付的权利金是否可退还？首先，基于法律之公共政策(public policy)考虑，攻击一个专利的有效性(validity)系一种不可侵犯的基本权益，因而拟利用合约来杜绝受权人撤销授权专利的许可协议条款会被判无效[7]。所以，受权人绝对有权利进行撤销的动作无关许可协议如何规定。撤销若成功，往后的基于该专利的权利金自然无须再支付。但是已支付的权利金是否亦受影响？一般合约的签约金(initial payment)和已支付的权利金会被规定为不可退还性质的款项(non-refundable)。若合约无此规定，因个案之状况不ㄧ，须以个案处里。笔者却应可利用法律逻辑来解释：因被撤销的专利的权利基础已消灭，一般可断定毋须继续基于该专利支付权利金，但已经支付的权利金一般偏向不能收回。专利被核准后，权利就被假定(presumed valid)，但专利一被撤销，问题在于该权利是(a)根本未曾存在(intrinsically non-existent)，或(b)被撤销前存在尔后不存在(cease to exist)，或(c)是权利本身有瑕疵(intrinsically flawed，即权利仍存但不全)。权利若系(a)未曾存在，权利金原则上应予退还；权利若系(b)尔后不存在，不应退还，但权利消灭后无须支付权利金；权利若系(c)不全，须究是否够「全」能延展至被撤销前后。然而，受权人就会遭遇如何将已进入授权人口袋里的钱收回的困难。 
 
另外一个问题是专利权若仅于某国家被撤销，受权人于其他国业娜ɡ鹨逦袢绾危恳陨系摹复嬖谥饕濉孤郏由系厍透霰鸸蚁?制造/使用比率问题等于一个复杂难解的课题。为避免面对此问题，有经济势力的授权人会于合约中作如此的处理： 
 
If in a certain country a Licensed Patent has been held invalid by a decision beyond the right of review， AAA shall be entitled to retain any royalties already paid to it and to recover any royalties due but unpaid at the date of the decision。 
 
以上条款的明示和涵义与「不退回但毋须继续支付」的较合理解释吻合，但应注意无上诉权之后(“beyond the right of review”)的判断为生效条件，有延长收权利金的作用。 
 
有效期间的考虑 Term of License 
尤于如今电子业的快速进展，及产品的日新月异及/或其市场周期性(cycle)，专利许可协议以较短的有效期应对支付权利金的受权人较有利；亦即，产品性质的变更会影响其销售量及售价，以导致原初的合约条件不适合实际状况。然而，如同租赁房子合约一般，固定的月租有时会利于承租人，所以各行业应对其相关特性而决定其合约的有效时期。当然，授权条件若为无须支付权利金或一次付清的状况，一个永久有效的合约最利于受权人。若许可协议为定期支付权利金(绝多数的许可协议)，因新技术产品价格之一致性下滑，专利的价值应可视为同样的下滑，故受权人应有授权条件及提早调整的权利，即对短期的合约较有利。一般跨国性科技公司的专利授权有效期为三到五年，更长的时效对支付权利金的受权人较为不利。但是，国内许多老板，因要求出货无后顾之忧，时常偏于长期的授权。因世事难料，受权人不如订三年尔后适用「续约选择权」(option to renew)来两全其美地既能应变又取得长期安心。因选择权是一种承诺，授权人不得返回，故受权人有续约的保障。若同意续约授权条件不变，受权人且可取得较低风险的长期授权。为使得续约更为方便(亦有促进续约的作用)，双方亦可采用「自动续约制度」(automatic renewal)的方式。亦即，合约即将到期时，除非一方通知不欲续约，合约会于相同的条件自动增加n年的有效时期。如此，受权或授权人，若均满意授权状况，可让合约自动继续有效。若状况有变化，需要更改条件，可以修增新条件(或根本不续约)。 
 
终止合约条款 Termination 
许多律师于草拟许可协议时会将合约终止条款视为「标准条款」而采用备用的「标准」终止条款。因合约所拟定的交易关系会演变，合约的终止条款应以个案的特殊状况而订定。国内科技产业之相互交易一大半系当事人之特殊关系而成立；亦即，当事人为同学、同事、亲戚、朋友或某特殊利害关系才有建立合约的关系[8]。但是此特殊关系所产生的承诺有时亦会引起一些对公司不利的义务。譬如，国内某科技公司的总经理，因与另外同行公司的负责人有特殊利害关系，所签署的许可协议过度利于对方，且对自己公司构成不合理的负担。当总经理因故下台，该合约因没有适当的终止条款(并有二十年之多的有效期)，原本合约存在的意义早已消失，但其中不合理的条款仍纠缠着公司。人生应该已经很清楚地告诉过我们，唯一绝对的事是没有任何事是绝对的(the only absolute is that nothing is absolute)；亦即，演变为常态(things change)。较能保护公司利益的合约，应尽所能地预测并理性的处理状况的变更。中止条款乃为应变的主要条款之一。 
 
一般合约的终(中)止条件可分为「无根据」(without cause)和「有根据」(with cause)两大类。前者是允许任一方，给予对方适当的通知后，可随时终止合约。后者的「根据」多半是基于对方的「重大违约」(material breach)行为，经弥补(cure)期间而仍未处理，即可终止合约。所谓「重大」(“material”)的意思应是「与合约的基本关系有影响力」的行为(实际上经常与一方没有按合约义务付钱有关)。更确实的办法是于合约中列出「重大违约」行为的明细[9]。一般建立合约关系的厂商若对另一方心存怀疑，应选择无根据的终止权，就能对履行合约的义务采保留态度，以便遭遇纠纷时可随时脱离合约关系。如此的心理就对合约所规范的交易能圆满成功当然产生疑问。反观「有根据」才能终止合约会反映一种对另一方以及对交易的信心，且代表全力以赴的履行合约意愿。若有助了解之用，可试探以婚姻与试婚作比喻。「有根据」才能终止合约关系似同正式结婚，而「无根据」可终止合约似同同居试婚；前者有促进双方努力以使婚姻能圆满成功之用，后者因双方处于较无互相约束力的状况，易导致一遭到困难就放弃的心理，自然而然不利于建成圆满和长久的关系。 
 
若干外商，为了确保自己不会被受权人控告专利侵害，合约中会加一条类似「倘若受权人因任何缘故拟控告授权人专利侵害，授权人有权无条件地立即终止本许可协议」的条文。其用意显然是趁机利用授权专利之便，限制受权人依自家专利控告授权人专利侵害。受权人一指控授权人，后者则可立刻终止合约以备使用曾被授权的专利来反控告对方。如此的条款有妨碍对方执行其拥有的法律权利，却合约为双方欲建立特殊关系的意旨，自然会让双方放弃一些原有的权利(如专属授权会限制授权人授权第三人等)。因而只要双方同意，此条款应可成立。依照法律公道任何人不得限制受权人执行其拥有的合法权利，但一般大公司的许可协议均会明示如此的「禁止」控告条件。双方的经济势力若较为平等，此禁止条款可被视为互不相告的「专利和平」(即英特尔所称之"patent peace")的良性条件；势力若不均衡，则是禁止弱方执行权利的恶性条件。[10] 
 
合约的终止虽系合约关系的结束，却合约中有遗留条款(surviving clauses)的义务仍存。许可协议中的遗留义务多半为保护授权人的后续权益，如受权人最后一期的权利金支付及权利金报表提供、授权人的稽核权、双方的保密义务等。较细腻完整的许可协议均会明示各项遗留的义务。合约既终止，授权人又可依法律途径有权要求受权人履行遗留条款，但因已无合约的约束力，如何强迫履行可质疑，惟立约人若考虑其「法人人格」及信用，为后续立约之便，应执行其遗留义务以便保持于业界的商誉。 
 
有经济效益的违约论 Theory of the Efficient Breach 
尤其喜欢使用人脉关系以及口头许诺来订定交易的生意人，一签署一份正式的合约会将它视为一不可违反的神圣表述。但合约并非圣经或可兰经，它仅是一种有若干商业意义的意愿表述而已。因而合约的违规不应被视为道德的违背，却应以经济学原则来分析。如此，适当的违约处理必须先视违约行为的性质，然后由违约的救济条款来弥补对方的损失。亦即，一方的违约行为应以经济考虑而订另一方的救济方式。若一方的违约为所谓的「投机违约」(opportunistic breach)，其救济方式应涵盖牵制与防止两环。譬如，甲方若承诺收乙方的钱后将货送达乙工厂，但甲方拿到乙方的钱之后不但没有送货，却用该笔钱做另一桩生意，就是投机违约的恶性行为。因投机违约根本无经济效益，其救济的方式应以归还予乙方甲方因而所得的所有利益。唯如此会消除投机违约的诱因而防止其扰乱经济体系的伤害。 
 
绝大多数的违约不至于是投机性质的违约，而是因为合约中的条件所引起的分歧解释或环境的变更。例如，双方权利金计算差异、受权人成本考虑或未预料的市场状况变更。如是的违约的救济方式选择应以违约方的意图有关。譬如，违约若属「占小便宜」的心态，其救济方式应是弥补金额的差额。若系诚信原则(good faith)上的金额争议，应可外于「重大违约」看待，因而不应引起对方的终止权和其带来的无违约救济方式(可由谈判或惩罚利息处理)。违约行为若为恶意(bad faith)，应视为「重大违约」而引起终止权和较严重的救济方式。 
 
另一种违约是故意但是有经济效益(economic efficiency)[11]的理性商业行为违约。美国著名法官霍姆兹(Oliver Wendell Holmes)对合约的强迫执行(specific performance)的看法可作契约法的基本标语： 
 
It is not the policy of the law to compel adherence to contracts but only to require each party to choose between performing in accordance with the contract and compensating the other party for any injury resulting from a failure to perform。[12] 
 
强迫合约之履行并非法律的宗旨，然其为让当事者可选择履行合约或给予对方其违约所引起的伤失赔偿。 
 
由经济人俯瞰契约法，违约行为若符合经济效益，违约不但不缺德反而为经济美德。甲方与乙方签约购买100,000片订做的专用零组件。于收到10,000片之后甲方却发现因技术已更新，其安装零组件的机器已无市场可言。经甲方立刻通知仍未动工制造其余的90,000片零组件的乙方其不愿意接受其余的零组件，乙方却不愿放弃生意，反而通知甲方其拟开始制造并送达其余零组件时，同时要求甲方立刻支付合约所规定的全部价钱。零组件若没有其他的作用而并无当废铁的价值，救济方法若是强迫合约的履行，显然强制执行不但无正面经济效益，且有浪费经济资源之虞(a waste of economic resources)。所以，救济方法应仅给予乙方终止通知之前的损失赔偿，而不该给予乙方任何其继续制造其没有用的零组件的费用或诱因。如此，甲方之违约可视为有经济效益的违约而没有构成任何不合理的阻止。合约若考虑经济效益，合约中所规定的违约金应系「清算赔偿」(liquidated damages)而绝不可高达构成法律的惩罚(penalty)。如此，甲方可以在没有太大的赔偿损失之下另找生产该更新的零组件厂商下单以便抢回其失去的市场。如此转买新的技术亦可鼓励技术的更新。以上乃为「有经济效益的故意违约」(efficient breach)的简单范例[13]，但应可从其中的逻辑看出若干吸引人的道理。 
 
「有经济效益的故意违约」于专利许可协议关系有运用的可能吗？若受权人发现其受权的专利因带有该专利的产品市场更新而已无用，应考虑故意违约。亦即，因产品的更改该些专利技术无须使用，受权人应可考虑故意不支付权利金而造成违约(如此的状况仅会发生于「授权产品」(“Licensed Products”)的许可协议之下；若受权的是专利使用权，若专利不使用就无须支付权利金)。授权人依据合约可指控受权人违约而要求强制执行(specific performance)，却契约法原则上不赞成强制履行，宁寻找一个公道赔偿方式。一个较合理的赔偿方式是受权人应支付低于其累积的差额权利金为协议金，而授权人可避免诉讼和其带来的昂贵律师费用。当然，因受权人往后不会使用该专利，授权人的侵害指控无增进权利金的作用，所以最好应忘掉此旧梦将资源转向新技术研发。从受权人的立场，最重要是他可避免浪费经济资源来承担其认为不合理的合约义务。 
 
模棱两可的条款 Ambiguity 
不仅法律意义浓厚的合约，几乎任何用语文的表述会带来模棱两可之虞。以下为英国诸名周刊「经济学人」(The Economist)相关武器功能分析的一片段为例： 
 
To an extent there is already a greater reliance on weapons systems that operate a long way from the battle zone， relying on long-range surveillance and intelligence and the ability to make precision strikes at enemy targets unseen。[14] 
 
最后一字， 「未看」("unseen")，系指发动攻击的人可维持其隐密状态，或是此武器系统能攻击其看不到的目标？因为跨国性的国际契约几乎全以英美契约法为解释基准，国内厂商若熟悉若干契约「定律」，如以上所述之经济违约、违约金、强制履行等，就更可能从合约中求其利益。一个极有用的契约法定律乃为「模棱两可的条款可由非撰写者作对自己最有利的解释」(英文即ambiguity is construed in the light most favorable to the non-drafter， 拉丁文简单称之contra proferentem)。此定律的运用价值不可低估，因语言本身并无数学程序之明确，疑义的句子不难找。受权人若能断定条款中可有两个不同解释，该条款就可定为模棱两可(ambiguous)。而当合约正在履行时，受权人可采取对自己最有利的解释来争取利益。以下有简单的实例： 
 
经过长达半年的谈判后，某跨国性的计算机公司为达成协议拟减少授权费而许可协议中有类似以下的年授权费条款： 
 
LICENSEE shall pay LICENSOR the total amount of Three Million United States Dollars License Fee for the period from January 1， 1997 to December 31， 1997。 
 
受权人同意支付授权人总共三百万美元为1997年一月一日至1997年十二月三十一日的授权费。 
 
许可协议于六月签署，但是依据旧的许可协议受权人已经于1997年三月时给了一百万元。授权人的本意是以上的总金额是解决权利金少付的协议金，但受权人亦可将「总共」读成一年所有给付，亦即曾给付过的一百万元也算涵盖在内。结果，受权人可以仅支付另外两百万元的数额。因受权人并非撰写合约者，疑义的条款可由受权人选择最有利的解释。由此例可见撰写合约者若不谨慎就可能会严重损害其利益，故此定律是以促进合约的质量(避免疑义ambiguity)为目标的法律公德。因有如此的高尚意义，它应是不可违反的铁律[15]。 
 
国内厂商于授权谈判时，经常会忽略以上定律的运用价值，而犯要求对方针对不清楚的条款「讲明白说清楚」的大错。对方自然会做对自己最有利的解释，而一有解释，该条款就失去其模棱两可的性质，而受权人即失去利用以上的定律来争取自家利益。确实有些事情就让它继续模糊下去较有利，而「言多必失」可为以上所提的反直觉(counter intuitive)范例。 
 
因了解以上的定律之运用价值，较有经验的授权人的合约中近来会出现拟否决模棱两可定律的明文如下： 
 
The parties acknowledge that they have thoroughly reviewed this Agreement and bargained over its terms。 Accordingly， neither party shall be considered responsible for the preparation of this Agreement， which shall be deemed to have been prepared jointly by both parties。 The provisions of the Agreement allocate the risks between the parties。 The terms and conditions included herein reflect this allocation of risk， and each provision herein is part of the bargained-for consideration of this Agreement。 
 
双方同意本合约的条件系经交涉，因而本合约为双方共同拟定而不得被视为任一方所撰写。双方之相互风险乃为本合约所分配，而每一条款为本合约之交易条件的一部份。 
 
一个合约条款真能如此轻易的否决一个含有数百年传统的法律定律吗？受权人如何有理的拒绝该条款的加入呢？受权人若确实没有参与合约的撰写且未曾提出修改，自然而然可根据该条款的不属实而坚决拒绝其加入。若受权人确有更改合约中的若干条款，非撰写者身分的立场当然就被减弱。但模棱两可的法律定律仍可利用。受权人一收到合约稿，应就立刻全面性的加以对自家最有利的修改，然后对类似以上的条款就将其接受基于对方先须接受所有修改为条件。可预料对方不可能接受所有的修改，且受权人又能以「不实」为理拒绝接受该条款[16]。当然由全部修改至部份修改为接受条件自然有空间，受权人可先估计各修改的重要性以便交换条件。 
 
涵盖与除外 Expressio/Exclusio 
合约中某条款若有列名清单，若无其他说明，所涵盖的项目一般系指列表中的项目而已，而所有其他项目均为除外。相反的，条款若仅说明而并无列名项目，一般法律解释是所有符合说明条件的项目均被涵盖于说明内。故合约撰写(或修改)者若拟应用项目列名方式，必须先知道此所谓除外/涵盖(exclusion/inclusion)道理之效应。英美契约法的规律是合约中若无其他更为属名或总称的字，类似的项目应视为除外(where specific terms are listed， without any more general term， similar but unlisted terms are excluded，道理有漂亮的拉丁文谚语表述： expressio unius est exclusio alterius)。目的若为限制项目，为更明确的表述涵盖的范围，撰写者可明定范围的限制(即“expressly limited to the following”)。撰写者若以加强意识提供一些明确的涵盖项目，或以增强认知提供说明范例，且拟避免无意的限制，可使用合约中常看到的「涵盖且不限于」(即“including but not limited to”)字眼。至于专利许可协议，此expressio道理可于「授权产品」的名单使用。撰写者若拟扩大合约之涵盖范围(以多收取权利金为目标)，一般应避免使用列名方式并尽量选较广泛的定义和说明。反观拟缩小权利范围(以限制授权范围为目标)的撰写者可明确地列出项目然后以exclusio来解释范围。 
 
整合条款Integration Clause 
有数百年历史的英美契约法定律对疑义的条款可使用合约之外的证据(extrinsic evidence)来促成解释。但为避免证据之战和各说各话的混乱局面，契约法亦有限制合约本文之外的证据，也就是所谓「整合条款」(Integration Clause)的适用，以正式地限制合约之外证据的利用。合约之外的证据通常包括合约初稿、各版本、口头许诺、电话、他人的传述、和近几年出现的电子邮件(email)等。合约的整合条款通常于履行合约发生争议时，而相关条款的解释有疑义，双方自然而然会提供支持己见的若干证据。繁琐来源不名的合约外证据经常会引起更大的争议和不确定性。整合条款明示就此交易为题，任何一方不得使用合约之外证据来解释其中的条款，而所有解释应以合约本身为主。整合条款可见有增强合约本身的尊严，且可务实的减少法庭所需要审查的繁琐文件。整合条款的存在会告知双方其签署的合约会被视为双方最后决议的表述。因有整合条款，双方应会慎重考虑所有相关事宜是否均被列入合约的最后版本。如此整合条款显然有促进契约的完整性和质量的作用。 除合约外证据之排除，一般整合条款亦会订往后修改须书面同意才成效的修改规则。以下为一简单的整合条款供参考： 
 
This Agreement contains the entire agreement between the Parties and supersedes all prior and contemporaneous contracts and agreements， written or oral， and any other representations between the Parties regarding its subject matter。 Any modifications or amendments to this Agreement must be in a writing and agreed upon by both parties to have effect。 
 
本合约为双方就合约标的物合意之所有条款及条件。其他先前或同时书面或口头或其他方式之任何表示就相关本合约的标的物均无效力，且本合约谨此替代所有双方间先前成立之合约及协议。本合约之任何修订或更动均须以双方书面签署之文件为之。 
 
智慧财产的商业鉴价 
国内政治人物和企业家赞扬知识经济已形成共鸣，但「知识」如何形成有经济价值的「财产」应是关键课题。公司上柜、上市、合并、并购、贷款抵押等所需的财产评价如何涵盖无形的知识财产，是目前国内许多较先进(有智慧财产)的公司的话题。知识所包含的无形财产如专利、商标、商誉(goodwill)、受权状况等要如何与具体的房地产、设备、人才等有形财产(tangible assets)有意义的鉴价？尤其，因为智产可增加公司的股价，企业家普遍开始重视智产是如何鉴价。国内科技公司申请专利，原以防守启示，故采以量取胜的策略，心理不外于希望对方懒得去分析上千件专利，就假定其中应有一些有价值的专利，有资格谈交互授权事宜。然而，国内鲜少公司与国外大厂有建立交互授权的实例，证明仅专利件数多不足为有用的财产。如大规模科技公司并购案，轮到金融界的专家来分析个别当事者的智产价值，因直接牵涉巨额的金钱，专利的价值就要被仔细考验。一件专利的商业价值应是基于两个基本问题：现在谁在使用和将来谁会使用。然而，因目前国内厂商在采取「老二」或「纯代」两个主要经营模式，有价值的智能财产难以诞生。「老二」主要的策略是让「老大」承担风险开拓新产品市场，当市场确定可赚钱之后，「老二」就以减少成本模式生产同样产品，而技术多半是来自经营状况不佳的「老大」厂[17]。因为技术产品的标准规格已被外商订为工业标准(industry standard)，「老二」自然没有多少创新的空间，因而难产生有价值的相关专利。「纯代」是专门帮客户制造其设计的芯片而有义务帮客户保密。纯代工厂一旦自己做芯片设计就会被客户视为竞争对手，而不敢给予新设计的芯片代工制造订单。如此纯代工厂就不得作芯片设计，所以没有芯片电路专利。半导体厂仍可申请制程专利(process patents)，但专利法专家皆知，制程专利「有志(制)难伸」[18]。如是的环境，国内科技公司的专利之商业价值可见一斑；不但是竞争对手现在不用，也将来也不会用，而且连自己公司亦然。专利若要增值成有价值的无形财产恐怕得等到国内科技商摆脱「老二」和超越「纯代」主义而开始作真正的创新研究开发，如此可自然而然的生产有价值的专利。 
 
拟定合作的契约程序 
授权若无现成的合约就得草拟。交易的一般过程是先有接触和初谈交易的总概念，然后进一步协商基本条件。此阶段可完全由生意人以主要条件表(即通称Term Sheet)纪录。因一般Term Sheet没有纯法律相关条款，因此可以一、两页纸张作为妥当的纪录。 Term Sheet拟定之后就可以由律师协助商谈交易和法律的细节。然而， Term Sheet若无法谈妥，交易根本无进一步商谈法律条款的必要，因而可节省时间和律师费用。若一开始就找律师谈判交易条件、法律责任义务、准据法云云，就很容易过于关注细节，且花一大笔律师费用，而因交易的基本条件无共识，就前功尽弃。Term Sheet若能敲定，此时双方应请律师来撰写基于Term Sheet的备忘录(亦称意向信，即Memorandum of Understanding，MOU或Letter of Intent， LOI)。备忘录的主要作用为表明交易的基本理念和精神，因此于其「缘」(“Whereas” )款中除自我表扬词语外，常见许多「愿」(“desires”)的字样。再加上Term Sheet的基本条件和一些标准的法律要件，备忘录即可有效率的完成。通常，双方经个别内部讨论后，会有条件更改的要求，而因体裁比较简单，备忘录的修改比较容易。备忘录的内容同意之后，双方可开始拟定正式合约(Formal Agreement)。因正式合约几乎全依据英美契约法解释，应善用上述的法律观念所以请律师来协助有必要。而因外商均会有律师协助(或主谈)，请律师至少于法律上可与对方平等交易。 
 
专利和授权观念错误大三元 
最后，笔者趁机传达多年经验亲眼所见的专利观念错误大三元和许可协议错误观念大三元，以图国内业者往后可避免如此严重的观念错误[19]。 
 
第一专利观念错误是数年前多次被媒体询问的一位著名大企业家所引述：于新半导体大厂破土典礼被问起「新产品会不会有知识产权的问题？」时，俨然如此回答：「本厂所生产的产品是独立研发的，故不会侵害他人的知识产权」。的确，独立开发可用来反驳著作权的侵害指控，但专利的侵害是绝对无关独立开发与否。根本不知道有专利存在亦无反驳之用，不知情的侵害为专利侵害的常态。 
 
第二专利错误观念是国内老板因公司有申请专利自豪的声明：「本产品有本公司的专利，我们不可能侵害他人的专利」。公司如此重视研发值得赞扬，取得专利却非产品的万灵丹；一个产品可能会使用很多件不同的专利，产品若不侵害其中之一(自己公司的专利)，并不等于不侵害另一件他公司的专利。 
 
第三专利观念错误是比较偏于基本法律的错误，一般不能期许企业老板会了解，但居然国内律师事务所由律师向国外律师事务所如此问：「附件专利有没有侵害他公司的专利？」。不用说，一件专利不可能侵害别的专利，仅产品或方法可侵害专利。大概因为客气，该外国事务所的绿是很巧妙的回答：「假如你的产品有实施这件专利的所有项目，侵害分析如下…」。 
 
第一授权观念错误是上述的第一专利错误观念的衍生。国内老板常申冤的哀号： 「本公司已经被A公司授权，怎能侵害B公司的专利!？」而常常会向A公司求助处理B公司的指控。与上述说明一样，公司的产品可能使用许多不同专利，即使被一家公司授权不等于买了万用的护身符。 
 
第二授权观念错误是反映「授权」和「所有权」之辨识困难。已经被一家权利人授权的公司，一旦被另一家公司指控专利侵害不慎会如此回答：「本公司被A公司授权许多专利(而支付过权利金)，现在B公司指控专利侵害，本公司就拿我们被授权的专利来反告B，或许可以来个交互授权!」。专利的所有权归属的重要性不可低估。因给予独占或控制技术的权利，知识产权对高科技产业经常为成败的关键。更且，很多高科技公司为将来上柜上市的上市前估价(pre-money valuation)在无多有形财产状况之下，会将新公司的价值基于其拥有的无形智慧财产。公司若无智产的所有权却其被授权关键专利(或获得更有价值的专属授权)，亦可视为一种无形财产。但是，被指控侵害一发生，因受权人无主张该些专利的权利，仅被授权根本无济于事。换句话说，仅被授权既无独占或操控市场的功能，亦无防御专利侵害指控的作用。 
 
每当国内厂商遭遇外国公司发动大盘的侵害指控攻势时，授权观念错误的第三就会出现。通常会由被指控厂商以「合作」之美德试图响应如下：「我们几家被指控的厂商一齐来申请(或买)几件专利以便组成一个共有专利典藏(patent pool，申请/售价费亦可分摊)以反控告方式取得交互授权来解决侵害问题」。表面上，集中力量来建立一个共有专利典藏应该有用，但进一步分析会发现一些基本面的问题。主要是共有专利典藏只能使用一次，因而共有根本无用。举例，三家被指控公司若合作建立一共有专利典藏来抵抗指控公司，当其中一家拿出其共有专利反控对方而成功的取得交互授权，其他两家就变成手无寸铁的待宰羔羊。亦即，当指控公司向另两家公司指控专利侵害时，因已经被交互授权，该共有专利典藏对另两家公司就无反控之用。仅一家可获救而其余共有人不能用该共有专利典藏来纾困，如此何必合作集中专利？当然，共有权厂商亦可平分典藏的专利，但是如此就何必当初的合作？且尤其国内厂商一有分产就会引起如何公平分配的困难及争吵，导致不如不合作宁愿自己来。 
 
以上大三元的表述主要绝非挖苦之意，而是一种希望的期待；国内科技厂商一旦真正与海外高科技公司参战，务必要对专利法的基本观念清楚以便有效地迈入知识经济的新世界。